申请人不服被申请人作出的永市监消告【2023】XX号《举报不立案和投诉处理结果告知书》，于2023年9月25日向本机关申请行政复议，本机关予以受理并进行审理。因本案案情复杂，本机关于2023年11月24日决定延期审理期限30日，现已审理终结。

申请人称：一、《行政复议法实施条例》第十七条规定：“行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。”被申请人在作出不予立案回复时，应当告知救济途径和期限，该义务并不因使用上级部门推荐的格式文书而免除。未告知申请人救济渠道和期限，属于程序违法，应予撤销。二、被投诉举报人网络外卖平台超范围制售冷食违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定：“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可。取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。”被投诉举报人构成未经许可经营冷食类食品。《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条规定：“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”被申请人应采取强制措施、没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。被申请人没有履行该项职责，应予撤销。三、冷食需在专间由专人制作。该商家在网络外卖平台超范围制售冷食，违反《食品安全法》第三十三条第一款第二项以及GB31654-2021《食品安全国家标准-餐饮服务通用卫生规范》中专间的相关规定，属于制售不符合食品安全标准的食品。商家制售明知不符合食品安全标准的食品给申请人，侵害了申请人的合法权益。申请人依据《食品安全法》第一百四十八条第二款依法索赔。被申请人回复“没有造成危害后果”，事实认定错误，应予撤销。四、根据《消费者权益保护法》第五十六条第一款第八项规定，经营者对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的，市场监管等行机关应责令改正，并可根据情节予以行政处罚。被申请人没有履行该项职责，侵害了申请人的合法权益，应予撤销。五、被申请人回复“该店符合行为轻微并及时纠正”。纠正、改正包括消除危害后果，然申请人并没有收到其合法诉求的退赔，被申请人事实认定错误。商家拒绝调解，拒绝召回、拒绝消除危害后果，属情节恶劣拒不改正行为，不符合《行政处罚法》第三十二条从轻或减轻、以及第三十三条不予行政处罚的规定。被申请人适用法律错误，应予撤销。六、《行政处罚法》第二十八条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”申请人没有收到当事人的退赔，被申请人没有履行该项职责，侵害了申请人的合法权益，应予撤销。七、《立法法》第一百零三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《食品经营许可管理办法》由国家食品药品监督管理总局令第17号公布，自2015年10月1日起施行；《网络食品安全违法行为查处办法》由国家食品药品监督管理总局令第27号公布，自2016年10月1日起施行。对于被投诉举报商家在网络外卖平台超范围经营的违法行为应该适用《网络食品安全违法行为查处办法》处理。因为相对《食品经营许可管理办法》，《网络食品安全违法行为查处办法》是对商家网络经营作出的特别规定，同时又是属于新的规定。被申请人适用《食品经营许可管理办法》处理本次投诉举报，属适用法律错误，应予撤销。八、《行政处罚法》第七十六条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给子处分：…（二）擅自改变行政处种类，幅度的，行政机关对符合立案标准的案件不及时立案的，依前款规定予以处理。…”九、《行政处罚法》第七条规定：“公民、法人或其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行处罚不服的，有权依法申请行政复议或提起行政诉讼。”据此，申请行政复议的公民、法人或者其它组织除了行政相对人外，还包括与具体行政行为有关的其他利害关系人，比如行政处罚案件中的被害人认为主管行政机关的行政处罚幅度过轻或者不当的，也可以申请行政复议。十、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：…（三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的；申请人是有利害关系的相对人。…”《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》([2013]行他字第14号）明确，据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、《行政复议法实施条例》第二十八第二项规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请资格。因此申请人有权提起行政复议。综上，被申请人程序违法、事实认定错误、适用法律错误、没有履行法定职责，失职读职、玩忽职守、故意行政不作为、包庇违法行为，申请人针对被申请人做出的具体行政行为不服，要求撤销被申请人作出的永市监消告【2023】193号《举报不立案和投诉处理结果告知书》，责令重新作出处理。

被申请人答复称：一、被申请人作出举报不予立案决定的内容、程序合法有效。2023年6月25日，申请人蒋X成反映其在美团外卖平台puroview.comX餐饮店点了一份外卖，其中有冷食“刀拍黄瓜”，后刷抖音看到多地处罚超范围售卖“拍黄瓜”冷食的视频，同时查看了上述外卖平台公示的商家信息，许可经营类别中并没有冷食，投诉举报该商家在网络外卖平台超范围制售的冷食，属于不符合食品安全标准的食品，要求赔偿并查处。被申请人收到投诉举报材料后，对被投诉举报人puroview.comXX餐饮店的经营场所进行检查，发现店内厨房门口有一操作专区，在其厨房的冰柜内发现未开封的预包装食品：“鲜椒木耳”、“鱼皮卷（野山椒味）”、“柠檬凤爪”，现场菜单和外卖平台上均已无销售冷食类食品。被投诉举报人曾在美团外卖平台上架鲜椒木耳、泡椒鱼皮、开胃凤爪、刀拍黄瓜这四样菜品，均在其店内操作专区进行操作的，其中刀拍黄瓜属于植物性冷食类食品，鲜椒木耳、泡椒鱼皮、开胃凤爪分别是对“鲜椒木耳”、“鱼皮卷（野山椒味）”、“柠檬凤爪”这三种预包装食品进行拆封、装盘、调味等简单加工制作后即供应的。被投诉举报人超范围经营冷食类食品，但其加工制作过程符合《餐饮服务食品安全操作规范》的7.2.3“下列加工制作既可在专间也可在专用操作区内进行：……)仅加工制作植物性冷食类食品（不含非发酵豆制品）；对预包装食品进行拆封、装盘、调味等简单加工制作后即供应的；调制供消费者直接食用的调味料。”之规定。鉴于被投诉举报人系初次违法，违法行为轻微并及时改正，未造成明显危害后果，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第（二）项规定，不予立案。综上，该行政复议被申请人已经依法履行相关职责，作出的答复内容合法有效，答复的程序合法有效，申请人提出的复议请求并没有法律依据，属无理请求，请求驳回申请人的行政复议申请。

经审理查明：申请人在美团外卖平台上的puroview.comXX餐饮店（以下简称“商家”）购买了一份“刀拍黄瓜”。申请人以商家超范围制售冷食且该食品不符合食品安全标准为由向被申请人进行投诉举报，要求行政处罚并对其进行赔偿。被申请人于2023年6月29日收到申请人的投诉举报材料，于2023年7月3日出具永市监消告【2023】XX号告知书，载明：“我局于2023年6月29日收到你关于‘puroview.comXX餐饮店’涉嫌违法的投诉举报，经审查，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的规定，我局决定受理。”被申请人于2023年7月17日对商家进行现场检查。经检查，商家已将“刀拍黄瓜”“鲜椒木耳”“鱼皮卷”“柠檬凤爪”等冷食类食品从网络平台下架，店内菜单亦无供应冷食类食品。被申请人于2023年7月18日作出不予立案决定，于2023年7月20日作出永市监消告【2023】XX号《举报不立案和投诉处理结果告知书》，载明：“经我局执法人员现场核查，该店菜单中均无冷食类食品，已主动停止销售，该店符合行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果情形。综上，我局决定不予立案。对于您提出的赔偿的诉求，被诉方表示拒绝，我局依法决定中止调解，建议您通过司法途径解决。”申请人不服该告知书，于2023年9月25日向本机关申请行政复议。

另查明：1、浙江省市场监督执法在线系统查询显示，puroview.comXX餐饮店尚无“无证照或证照不全从事食品经营”违法行为的记录。2、“刀拍黄瓜”属于植物性冷食类食品。3、商家于2023年8月30日重新办理了食品经营许可证，经营项目中包含冷食类食品制售（简单加工制作）。

以上事实，有申请人提交的行政复议申请书、身份证复印件、购买页面、举报不立案和投诉处理结果告知书、投诉举报信，被申请人提交的行政复议答复书、不予立案审批表、现场检查材料、系统查询记录、流转信息时间轴、永市监消告【2023】XX号告知书、永市监消告【2023】XX号举报不立案和投诉处理结果告知书等证据予以证实。

本机关认为：《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款规定：“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。”第三十八条规定：“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”从前述规定可见，罚则未明文规定入网食品经营者超过许可类别范围销售食品的处罚内容。本案中，商家超范围经营的“刀拍黄瓜”属于即食的植物性冷食，技术含量低，其他“鲜椒木耳”“鱼皮卷”“柠檬凤爪”则属于对预包装食品进行拆封、装盘、调味等简单加工制作后供应，且商家冷食类食品的加工制作符合《餐饮服务食品安全操作规范》7.2.3在专间或专用操作区进行的规定。鉴于商家属首次违反且已停止销售并整改，后亦取得了冷食类食品制售的经营许可，被申请人认定商家超过许可类别范围销售食品的违法行为轻微，并根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；”的规定作出不予立案审批，并无不妥，本机关予以支持。被申请人于2023年6月29日收到投诉举报，于2023年7月3日作出受理投诉举报告知书并送达，经核查后，于2023年7月18日决定不予立案，于2023年7月20日作出举报和投诉处理结果告知书并送达，程序合法。需指出，被申请人未在举报和投诉处理结果告知书中载明救济途径，属执法文书制作不规范。但鉴于前述瑕疵未对申请人的权利义务产生实际影响，本机关予以指正。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人puroview.com市场监督管理局于2023年7月20日作出的永市监消告【2023】XX号《举报不立案和投诉处理结果告知书》。

申请人如不服本行政复议决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

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2023年12月6日